ERTE. Suspensión de Contratos y Reducción de la jornada laboral
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Expediente de Regulación Temporal de Empleo. Suspensión de Contratos y Reducción de la jornada laboral por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

Se entienden por causas económicas justificativas de la suspensión de contratos las fundamentadas en los resultados de la empresa y de los que se desprenda una situación económica negativa, como la existencia de pérdidas o la previsión de que se produzcan, o la disminución persistente del nivel de ingresos consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Constituyen causas técnicas que legitiman el recurso a la citada medida las transformaciones producidas fundamentalmente en el ámbito de los medios o instrumentos de producción y causas organizativas los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.

Concurren causas productivas que amparan la decisión suspensiva cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. En este caso lo que se persigue con la suspensión es ajustar el requerimiento de mano de obra a la carga de trabajo realmente existente.

Cuando la decisión suspensiva sea fruto de un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se presume la concurrencia de las causas que la justifican, salvo que quien cuestiona la medida aporte prueba directa y/o indiciaria de que ha mediado fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo.

a. Procedimiento para la suspensión de los contratos y reducción de la jornada

El procedimiento para implantar las medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada se debe seguir cualquiera que sea la plantilla de la empresa y el número de trabajadores afectados por la suspensión, y se inicia mediante comunicación dirigida a los representantes de los trabajadores, o a los trabajadores directamente de no contar con tales representantes, y a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un período de consultas con los citados representantes.

La autoridad laboral da traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recaba informe preceptivo de la ITSS sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del período de consultas. La autoridad laboral competente es la reseñada para los supuestos de fuerza mayor.

Es una infracción muy grave proceder a la aplicación de medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor sin acudir al procedimiento establecido para ello (RDLeg 5/2000 art.8.3), así como dar ocupación a los trabajadores afectados por la suspensión de contratos o reducción de jornada.

El procedimiento de suspensión o reducción debe ser unitario cuando afecte a diferentes centros de trabajo y se fundamente en causas idénticas, pues en otro caso se quebraría injustificadamente la unidad de negociación, se elegiría interlocutor y se debilitaría sustancialmente la posición negociadora de los representantes del personal, especialmente cuando se hubiese alcanzado acuerdo en el primer ERTE, al presumirse la concurrencia de causas.

No obstante, esta regla general admite excepciones como sucede si las causas de los ERTES posteriores no son idénticas que las del precedente.

Además, dado que la promoción consecutiva de ERTES en diferentes centros de trabajo no está prohibida, solo procederá decretar la nulidad del procedimiento por la concatenación de ERTES cuando se acredite que se hizo en fraude de ley.

Una vez vigente un ERTE no puede acometerse un ERE si la empresa no acredita, incumbiéndole la carga de hacerlo, la existencia de una alteración sustancial e imprevisible surgida entre aquel y este.

No es adecuada la solicitud de un ERTE que afecte a toda la plantilla, si pudo hacerse uso de medidas organizativas que no se pusieron sobre la mesa en la fase de negociación de la medida adoptando la empresa una postura inamovible hasta el final del expediente, que solo modificó en el momento de aplicarlo y una vez intervino la Inspección de Trabajo.

b. Período de consultas

Comisión negociadora La comisión negociadora del período de consultas, que debe estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días, estará integrada por la empresa y:1. Los representantes legales de los trabajadores.

2. En caso de que estos no existan, dicha comisión se integra por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes.

3. De no conformarse la comisión representativa anterior, dicha comisión estará integrada por 3 trabajadores de la propia empresa, elegidos democráticamente entre los trabajadores de la propia empresa.

No se aplican estas especialidades previstas en el procedimiento del ERTE a los expedientes iniciados o comunicados antes del 18-3-2020.

Comunicación de su apertura a los representantes legales de los trabajadores

El procedimiento se inicia por escrito, mediante la comunicación de la apertura del período de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores con el contenido especificado a continuación y a la que debe acompañarse, según la causa alegada, la documentación justificativa necesaria para acreditar la concurrencia de la causa alegada y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa.

La documentación que varía en función de la naturaleza de la causa invocada:

1. Si es de índole económica, la documentación mínima exigible es:

a) Una memoria explicativa que acredite los resultados de la empresa de los que se desprenda una situación económica negativa, las cuentas anuales, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se debe aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría.

Todo ello, limitado al último ejercicio económico completo, así como a las cuentas provisionales del vigente a la presentación de la comunicación de inicio del ERTE.

b) De invocarse como causa la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, el empresario debe aportar, además de la anterior, la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los 2 trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior. No basta, por tanto, con alegar en la memoria explicativa la existencia de una reducción sustancial de la cifra de negocios, de manera que la falta de entrega de la documentación exigida impide alcanzar razonablemente los fines perseguidos por el período de consultas, lo que acarrea la nulidad de la medida.

2. Si es de carácter técnico, organizativo o de producción, el empresario debe aportar una memoria explicativa de las causas, así como los informes técnicos que acrediten su concurrencia.

Estos informes constituyen un elemento imprescindible para posibilitar que el período de consultas alcance sus fines, pues si «acreditar» equivale a «probar la certeza o realidad » de las causas alegadas, hay que concluir que constituyen un instrumento esencial para que la representación legal de los trabajadores pueda calibrar la existencia efectiva de cambios que justifican la medida propuesta y que su omisión la vicia de nulidad.

La comunicación de la apertura del período de consultas ha de contener los siguientes extremos:
1. Especificación de las causas que motivan la suspensión de contratos o la reducción de jornada. 

2. Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta información debe estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y CA. 

3. Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada afecte a más de un centro de trabajo, esta información debe estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y CA. 

4. Concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada. No es indispensable que se elabore un calendario prefijado, considerándose, por ejemplo, suficiente que la empresa se comprometa a aplicarlas por períodos de 7 días naturales, sin superar los 14 en un mismo mes, avisando al trabajador con una antelación mínima de 2 días.

5. Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.

6. Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento. 

7. Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.

La referida comunicación debe ir acompañada de una memoria explicativa de las causas de la suspensión de contratos o reducción de jornada y restantes aspectos relacionados en este apartado. 

Comunicación de inicio del procedimiento a la autoridad laboral 

El empresario tiene que hacer llegar a la autoridad laboral simultáneamente a su entrega a los representantes legales de los trabajadores, copia de la comunicación del inicio del período de consultas, y la documentación entregada a los mismos.

Asimismo, ha de remitir información sobre:
– la composición de las diferentes representaciones;

– los centros de trabajo sin representación unitaria y, en su caso, las actas relativas a la atribución de la representación a la comisión negociadora.

Recibida la comunicación de iniciación del procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada, la autoridad laboral da traslado de la misma, incluyendo la documentación y la información anterior, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, así como a la ITSS.

Si la autoridad laboral que recibe la comunicación de inicio del procedimiento careciera de competencia, debe dar traslado de la misma a la autoridad laboral que resultara competente, dando conocimiento de ello simultáneamente al empresario y a los representantes de los trabajadores.

Si la comunicación de iniciación del procedimiento no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advierte al empresario, remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la ITSS.

Si durante el período de consultas la ITSS observase que la comunicación empresarial no reúne los requisitos exigidos, da traslado a la autoridad laboral para que proceda conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior. La advertencia de la autoridad laboral no supone la paralización ni la suspensión del procedimiento.

La autoridad laboral ha de velar por la efectividad del período de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que no van a suponer, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento. La autoridad laboral da traslado a ambas partes de los escritos que contengan dichas advertencias o recomendaciones, aun cuando se dirijan a una de ellas en particular. El empresario debe responder por escrito a la autoridad laboral antes de la finalización del período de consultas sobre las advertencias o recomendaciones que le hubiese formulado esta.

Los representantes de los trabajadores pueden dirigir en cualquier fase del procedimiento observaciones a la autoridad laboral sobre las cuestiones que estimen oportunas.

Desarrollo del período de consultas

El período de consultas tiene por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores sobre las medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada.

A tal fin, los representantes de los trabajadores deben disponer desde el inicio de período de consultas de la comunicación y documentación preceptiva señalada y las partes deben negociar de buena fe, al objeto de llegar a un acuerdo. La exigencia de negociar de buena fe, al no hacerse referencia ni a las obligaciones que el deber comporta, ni a las conductas que pudieran vulnerarlo, es la traslación del deber de buena fe que corresponde al contrato de trabajo y a la negociación colectiva específica. Se exige una buena fe negocial.

La buena fe se presume, y quien alegue lo contrario debe probar la actuación torticera o maliciosa de la otra parte. Es un componente determinante para la apreciación de defectos en el periodo de consultas y manifestación -siquiera indirecta- de la doctrina de los propios actos.

A la apertura del período de consultas se ha de fijar un calendario de reuniones a celebrar dentro del mismo, si bien las partes pueden acordar de otra forma el número de reuniones e intervalos entre las mismas.

Salvo pacto en contrario, la primera reunión se ha de celebrar en un plazo no inferior a un día desde la fecha de la entrega de la comunicación de la apertura del período de consultas por el empresario a los representantes de los trabajadores.

El periodo de consultas con los representantes de los trabajadores o la comisión representativa no debe exceder del plazo máximo de 7 días.

De todas las reuniones se levanta acta, que han de firmar todos los asistentes.

Finalización del periodo de consultas

No obstante, lo anterior, el periodo de consultas puede darse por finalizado en todo caso cuando las partes alcancen un acuerdo. A la finalización del periodo de consultas, el empresario ha de comunicar a la autoridad laboral competente el resultado del mismo.

El acuerdo debe tomarse por las comisiones y debe asegurar que sus miembros que voten a favor, representen a la mayoría de los trabajadores de los centros afectados, para lo cual, se considera el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes. Dicha mayoría es exigible, en cualquier caso, fuese cual fuese la composición de la comisión. Cuando no suceda así́, porque la comisión se constituyó por un miembro de cada centro de trabajo sin ponderar el voto, la consecuencia seria la nulidad del acuerdo, pero no la del despido.

Si se hubiera alcanzado acuerdo, el empresario debe:
1. Trasladar a la autoridad laboral copia integra del mismo.

2. Comunicar a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción de jornada, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación empresarial de iniciación del procedimiento, en el plazo máximo de 15 días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el período de consultas, acompañando las actas de las reuniones celebradas durante el mismo.

Esta comunicación debe contemplar el calendario con los días concretos de suspensión de contratos o reducción de jornada individualizados por cada uno de los trabajadores afectados. En el supuesto de reducción de la jornada, se debe determinar el porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los períodos concretos en los que se va a producir la reducción, así como el horario de trabajo afectado por la misma durante todo el período que se extienda su vigencia.

Transcurrido el plazo anterior sin que el empresario haya comunicado la decisión sobre la suspensión o la reducción, se produce la terminación del procedimiento por caducidad, lo que impide al empresario proceder a la notificación de las medidas a los trabajadores afectados, sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento.

La autoridad laboral da traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, haciendo constar en todo caso la fecha en la que el empresario le ha remitido dicha comunicación. 

Informe de la ITSS

A pesar de la supresión del requisito de la autorización administrativa previa, la función inspectora sigue teniendo cometidos tan relevantes como vigilar el cumplimiento de las normas del orden social y exigir las correspondientes responsabilidades, funciones que no pueden realizarse con una actuación superficial y meramente formal.

Recibida la comunicación del empresario sobre el resultado del período de consultas, la autoridad laboral ha de comunicar a la ITSS la finalización del mismo, dando traslado, en su caso, de la copia del acuerdo alcanzado y, en todo caso, de la decisión empresarial sobre la suspensión de contratos o reducción de jornada.

Si bien, en aplicación de las medidas especiales dictadas por el estado de alarma a consecuencia del coronavirus, la solicitud del informe de la ITSS, es potestativa para la autoridad laboral, y se ha de evacuar en el plazo improrrogable de 7 días.

c. Trabajadores afectados

Criterios de selección

Los criterios de selección constituyen una de las menciones que forman parte del contenido mínimo del escrito iniciador del procedimiento. En aquellos supuestos en que la suspensión afecte a una parte de la plantilla, el empresario debe respetar la prioridad legal de permanencia de los representantes legales y sindicales de los trabajadores.

No se contempla en relación a la suspensión de contratos la posibilidad de que mediante CCol o acuerdo alcanzado durante el período de consultas se establezca una prioridad de permanencia a favor de las personas con discapacidad.

Fuera de estos supuestos y salvo previsiones específicas de la negociación colectiva, la determinación de los criterios de selección corresponde al empresario y su decisión solo es revisable por los órganos judiciales cuando incurra fraude de ley o abuso de derecho o entrañe una discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Es válido el criterio de selección de un ERTE consistente en incluir a los trabajadores de aquellos sectores de la empresa con baja carga de trabajo o con rendimientos por debajo de los costos de explotación, empezando por el personal indirecto a la misma.

Notificación a los trabajadores afectados

Tras la comunicación de su decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario puede proceder a notificar individualmente a los trabajadores afectados la aplicación de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada correspondientes, que van a surtir efectos a partir de la fecha en que comunicó su decisión a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior.

La notificación individual a cada trabajador sobre las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada debe contemplar los días concretos afectados por dichas medidas y, en su caso, el horario de trabajo afectado por la reducción de jornada durante todo el período que se extienda su vigencia.

Impugnación

La impugnación ante la jurisdicción social de los acuerdos y decisiones en materia de suspensión de contratos y reducción de jornada se rige por lo dispuesto para el procedimiento de impugnación de modificación de condiciones.

Una vez finalizado el preceptivo período de consultas, tras notificar a los afectados y a la autoridad laboral su decisión, que ha de contar con la conformidad de los representantes de los trabajadores (como ocurre normalmente en la práctica, dada su menor onerosidad y su carácter temporal),

sólo puede ser impugnada, en cuanto al fondo, por haber mediado fraude dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, pero no por la inexistencia de las causas que la justifican.

El proceso se inicia por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, que se debe presentar en el plazo de caducidad de los 20 días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, plazo que no comienza a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación.

En el caso de impugnación de oficio de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada derivada de un ERTE, el informe de la ITSS no es el que permite a la autoridad laboral interponer la demanda, pero sí es el núcleo del que se obtienen los elementos que determinan el posicionamiento del SEPE respecto a si existe o no obtención indebida de prestaciones por desempleo por parte de los trabajadores, por lo que el «dies a quo» es el momento de la comunicación por el SEPE de su informe a la autoridad laboral.

El procedimiento es urgente y se le da tramitación preferente. El acto de la vista debe señalarse dentro de los 5 días siguientes al de la admisión de la demanda, de no haberse recabado el informe indicado.

La sentencia debe ser dictada en el plazo de 5 días y será inmediatamente ejecutiva. Contra la misma no procede ulterior recurso.

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